Par Me Ghislaine ISSENHUTH, Avocat au Barreau de Paris, et Me Olivier SAMYN, Associé, Lmt Avocats
Les deux décisions de l’Autorité de la concurrence s’inscrivent dans un litige qui oppose de longue date le Conseil National de l’Ordre des Médecins (CNOM) et des Chirurgiens-Dentistes (CNOCD) à la société Groupon en raison de la fourniture aux professionnels de santé d’un service de publicité et de référencement auprès de ses membres. Ce litige dont les juridictions judiciaires (1) et l’Autorité de la concurrence (2) ont été saisies met en lumière l’évolution à intervenir de la règlementation encadrant la publicité des professionnels de santé (3).
Acte 1 : La caractérisation d’actes de concurrence déloyale
Selon les articles R. 4127-19 et R. 4127-215 du Code de la santé publique (CSP), la publicité des professionnels de santé est en principe interdite, la médecine ou la profession dentaire ne devant être pratiquée comme un commerce.
Le CNOM et le CNOCD estimant que les pratiques de la société Groupon étaient contraires à la déontologie médicale, ont communiqué sur le caractère illégal des actions promotionnelles mises en œuvre par la société Groupon (i), sollicité l’arrêt de ces pratiques (ii) et sanctionné disciplinairement des professionnels de santé y ayant recours (iii).
Ces mesures s’avérant insuffisantes à faire cesser ces pratiques, le CNOM a en 2012 engagé une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société Groupon et de trois de ses partenaires devant le Tribunal de grande instance de Paris au motif que les offres d’achat relatives à des prestations médicales constituaient des actes de concurrence déloyale, puisqu’elles violaient l’interdiction faite aux médecins de toute forme de publicité directe et indirecte et d’exercer la médecine comme un commerce posées par le Code de déontologie médicale.
Le Tribunal de grande instance de Paris faisant droit au raisonnement de l’Ordre a estimé que ces offres violaient les usages de la profession médicale, et notamment les articles R.4127-19 et R.4137-13 du Code de la santé publique et que par conséquent les actes de concurrence déloyale étaient caractérisés. Bien que la société Groupon ait fait valoir en cause d’appel que le référencement des offres devait être soumis au « libre jeu de la concurrence par les prix en matière de fourniture de prestations esthétiques », la Cour d’appel de Paris a confirmé le jugement de première instance (CA Paris, 22 juin 2017, n° 15/17122) et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre de cette décision (Cass., Civ. 1ère, 12 décembre 2018, n°17-27.415).
Le CNOM et le CNOCD estimant que les pratiques de la société Groupon étaient contraires à la déontologie médicale, ont communiqué sur le caractère illégal des actions promotionnelles mises en œuvre par la société Groupon (i), sollicité l’arrêt de ces pratiques (ii) et sanctionné disciplinairement des professionnels de santé y ayant recours (iii).
Ces mesures s’avérant insuffisantes à faire cesser ces pratiques, le CNOM a en 2012 engagé une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société Groupon et de trois de ses partenaires devant le Tribunal de grande instance de Paris au motif que les offres d’achat relatives à des prestations médicales constituaient des actes de concurrence déloyale, puisqu’elles violaient l’interdiction faite aux médecins de toute forme de publicité directe et indirecte et d’exercer la médecine comme un commerce posées par le Code de déontologie médicale.
Le Tribunal de grande instance de Paris faisant droit au raisonnement de l’Ordre a estimé que ces offres violaient les usages de la profession médicale, et notamment les articles R.4127-19 et R.4137-13 du Code de la santé publique et que par conséquent les actes de concurrence déloyale étaient caractérisés. Bien que la société Groupon ait fait valoir en cause d’appel que le référencement des offres devait être soumis au « libre jeu de la concurrence par les prix en matière de fourniture de prestations esthétiques », la Cour d’appel de Paris a confirmé le jugement de première instance (CA Paris, 22 juin 2017, n° 15/17122) et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre de cette décision (Cass., Civ. 1ère, 12 décembre 2018, n°17-27.415).
Acte 2 : La remise en cause de la conformité au droit européen de l’interdiction de toute forme de publicité aux médecins
En 2017, la société Groupon a saisi l’Autorité de la concurrence d’une plainte au motif que le CNOM et le CNOCD auraient mis en œuvre une pratique de boycott « au moyen d’une campagne de communication et d’une stratégie de harcèlement multidirectionnelles ».
Bien qu’ayant déclarées ces saisines irrecevables – l’Autorité n’étant pas compétente pour connaître des pratiques mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique dont la compétence exclusive revient au juge administratif –, l’Autorité de la concurrence a toutefois souhaité apporter son éclairage juridique aux faits de l’espèce. Cette dernière a ainsi souligné que l’interdiction générale pour les médecins et les chirurgiens-dentistes de recourir à tous procédés de publicité telle que posée par les articles R. 4127-19 et R. 4127-215 du Code de la santé publique est non conforme au droit de l’Union européenne et que par conséquent l’application de ces dispositions devait être écartée. Toutefois, l’Autorité de la concurrence a rappelé que les actions menées par les Ordres (courriers, communication externe, menace de sanction disciplinaire contre les praticiens ayant recours au site, recours judiciaire contre le site) n’avaient pas uniquement pour fondement les dispositions susvisées mais également l’interdiction de compérage entre les médecins et toutes autre personnes, de consentir des ristournes, de partager les honoraires, ainsi que pour les tiers de recevoir des honoraires.
En conclusion, l’Autorité de la concurrence a appelé de ses vœux la révision du dispositif actuel encadrant l’interdiction de toute forme de publicité afin « d’une part, d’assurer la conformité des dispositions règlementaires concernées avec le droit européen et, d’autre part, d’assurer la pleine efficacité des principes déontologiques qui s’imposent aux chirurgiens-dentistes, dont notamment l’interdiction d’exercer la profession comme un commerce, l’indépendance, la dignité et la confraternité. »
Bien qu’ayant déclarées ces saisines irrecevables – l’Autorité n’étant pas compétente pour connaître des pratiques mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique dont la compétence exclusive revient au juge administratif –, l’Autorité de la concurrence a toutefois souhaité apporter son éclairage juridique aux faits de l’espèce. Cette dernière a ainsi souligné que l’interdiction générale pour les médecins et les chirurgiens-dentistes de recourir à tous procédés de publicité telle que posée par les articles R. 4127-19 et R. 4127-215 du Code de la santé publique est non conforme au droit de l’Union européenne et que par conséquent l’application de ces dispositions devait être écartée. Toutefois, l’Autorité de la concurrence a rappelé que les actions menées par les Ordres (courriers, communication externe, menace de sanction disciplinaire contre les praticiens ayant recours au site, recours judiciaire contre le site) n’avaient pas uniquement pour fondement les dispositions susvisées mais également l’interdiction de compérage entre les médecins et toutes autre personnes, de consentir des ristournes, de partager les honoraires, ainsi que pour les tiers de recevoir des honoraires.
En conclusion, l’Autorité de la concurrence a appelé de ses vœux la révision du dispositif actuel encadrant l’interdiction de toute forme de publicité afin « d’une part, d’assurer la conformité des dispositions règlementaires concernées avec le droit européen et, d’autre part, d’assurer la pleine efficacité des principes déontologiques qui s’imposent aux chirurgiens-dentistes, dont notamment l’interdiction d’exercer la profession comme un commerce, l’indépendance, la dignité et la confraternité. »
Acte 3 : Vers une évolution de la règlementation ?
La position de l’Autorité de la concurrence fait suite à deux arrêts rendus récemment par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui a été amenée à se prononcer sur la conformité au droit européen de l’interdiction générale et absolue de tout forme de publicité imposée aux chirurgiens-dentistes d’une part par le droit belge (CJUE, 4 mai 2017, Vanderborght., C-339/15) et d’autre part par le droit français (CJUE, 23 oct. 2018, RG et SELARL cabinet dentaire du docteur RG, C 296/18).
La CJUE a jugé que ces dispositions étaient non seulement contraires à Directive sur le commerce électronique, aux termes de laquelle « 1. Les États membres veillent à ce que l'utilisation de communications commerciales qui font partie d'un service de la société de l'information fourni par un membre d'une profession réglementée, ou qui constituent un tel service, soit autorisée sous réserve du respect des règles professionnelles visant, notamment, l'indépendance, la dignité et l'honneur de la profession ainsi que le secret professionnel et la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession. » (Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, Article 8, 1°) mais également à l’article 56 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne relatif à la libre prestation de services.
Par ailleurs, en mai dernier le Conseil d’État a publié une étude titrée « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » dont deux propositions, s’inscrivant dans le mouvement lancé par la CJUE, invitent à : « Supprimer l’interdiction de la publicité directe et indirecte dans le code de la santé publique et poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice » (Proposition n° 5) et à « Imposer, par des dispositions expresses, que la communication du professionnel de santé soit loyale, honnête et ne fasse état que de données confirmées, que ses messages, diffusés avec tact et mesure, ne puissent être trompeurs, ni utiliser des procédés comparatifs, ni faire état de témoignages de tiers »
(Proposition n° 6).
C’est dans ces conditions que le Ministère des solidarités et de la santé a annoncé la refonte des dispositions applicables à la publicité en 2019.
La CJUE a jugé que ces dispositions étaient non seulement contraires à Directive sur le commerce électronique, aux termes de laquelle « 1. Les États membres veillent à ce que l'utilisation de communications commerciales qui font partie d'un service de la société de l'information fourni par un membre d'une profession réglementée, ou qui constituent un tel service, soit autorisée sous réserve du respect des règles professionnelles visant, notamment, l'indépendance, la dignité et l'honneur de la profession ainsi que le secret professionnel et la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession. » (Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, Article 8, 1°) mais également à l’article 56 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne relatif à la libre prestation de services.
Par ailleurs, en mai dernier le Conseil d’État a publié une étude titrée « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » dont deux propositions, s’inscrivant dans le mouvement lancé par la CJUE, invitent à : « Supprimer l’interdiction de la publicité directe et indirecte dans le code de la santé publique et poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice » (Proposition n° 5) et à « Imposer, par des dispositions expresses, que la communication du professionnel de santé soit loyale, honnête et ne fasse état que de données confirmées, que ses messages, diffusés avec tact et mesure, ne puissent être trompeurs, ni utiliser des procédés comparatifs, ni faire état de témoignages de tiers »
(Proposition n° 6).
C’est dans ces conditions que le Ministère des solidarités et de la santé a annoncé la refonte des dispositions applicables à la publicité en 2019.
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